死者近亲属损害赔偿请求权如何实现:从《侵权责任法》相关条款切入
摘要：被侵权人致死情形之下，被侵权人的损害赔偿权利与死者近亲属的损害赔偿权利集于近亲属一身。无论是被侵权人的请求权还是近亲属自身固有的请求权，均应该涵盖财产性损害赔偿请求权和非财产性损害赔偿请求权两方。在我国《侵权责任法》的背景下，厘清死者近亲属损害赔偿请求权的理论基础，有利于对相关条款的解读，以指导法律的适用。被侵权人的损害赔偿请求权，无论是财产性的损害还是非财产性的损害，均应该承认其可继承性，才能全面保护被侵权人和其近亲属的利益。
关键词：被侵权人；近亲属；损害赔偿请求权
中图分类号：DF526 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2012)03-0105-08
一、问题的提出
我国《侵权责任法》第18条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。”据此，可以归纳出被侵权人死亡后，其损害赔偿请求权由其近亲属行使。该规定使侵权人不因被侵权人的死亡而免责，使被侵权人所受到的损害能在其死亡后有可能得到填补，符合侵权法损害填补、维护公平正义的机能。然而，该条款语言高度概括和抽象性，给法律解释留下无限的空间。
被侵权人死亡，其近亲属的请求权，可能包含近亲属本身固有的请求权，以及由被侵权人转移的请求权。近亲属本身固有的请求权，主要是针对近亲属固有利益所遭受的损害包含财产性和非财产性的损害而言的。财产性损害一般是指照顾受害人产生的费用，比如误工费、交通费以及垫付的医药费等。非财产性损害主要指受害人死亡之后，近亲属感情和精神上会遭受重大的痛苦和伤害，由此产生的精神损害。被侵权人自身所遭受的损害也同样包含财产性与非财产性损害，财产性损害是指实际的财产损失譬如医疗费,以及逸失利益①。非财产性损害主要是指被侵权人本身所受的身体疼痛和精神痛苦的。以上所述诸多损害，分别针对不同的主体，因此损害赔偿请求权的主体亦不相同。根据《侵权责任法》第18条的第1款的规定，被侵权人近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。问题就由此产生，被侵权人近亲属的损害赔偿请求权的基础和内涵是什么？即被侵权人近亲属的损害赔偿请求权，是指被侵权人所拥有的损害赔偿请求权，还是其近亲属本身所固有的损害赔偿请求权？或者是二者兼而有之？能否将该条解释为既包含被侵权人近亲属本身固有的损害赔偿请求权，又包含被侵权人的损害赔偿求权？假如答案是肯定的，那么这种权利来源的理论基础是什么？《侵权责任法》的相关条款与我国的既有其他相关法律如何协调适用？目前国内在此方面的研究比较散乱甚至片面，有的研究未与当前《侵权责任法》的相关条文相结合
张新宝教授认为生命价值本身不具有可赔偿性，死亡赔偿救济的对象仅为近亲属，张教授坚持死者近亲属的损害赔偿请求权的基础源于其本身固有利益的逸失，本文所持观点与张教授相反的观点。参见张新宝《侵权责任法》死亡赔偿制度解读，《中国法学》2010年第3期；叶名怡博士以“死亡损害说”为基础，主张死者间接受害人（近亲属）的精神损害赔偿，但是并未指明其财产性损害赔偿请求权的基础来源，也未对《侵权责任法》第18条和第22条之间的关系进行解读。参见叶名怡《论死亡赔偿范围——以〈中华人民共和国侵权责任法〉第16、17、22条为分析重点》，《法商研究》2010年第5期）；石春玲教授认为，近亲属享有的死亡赔偿请求权是基于死者损害的转移，而不是权利的继承，笔者对此观点也不认同，财产的转移尚可接受，精神痛苦的转移无法解释，参见石春玲《死亡赔偿请求权基础研究》，《法商研究》2005年第1期；倪斌鹭法官将近亲属的精神损害赔偿请求权称为间接精神损害赔偿，仅主张对近亲属的精神损害赔偿的死亡赔偿金扩张到伤残赔偿金，参见倪斌鹭《论间接损害赔偿的扩展与限制》，《人民司法》2005年5月。
二、损害与损害赔偿请求权
侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时，才能作为有效、有意义的和公正的赔偿体系运行。它既不能成为公众所认可的经济秩序的阻碍因素，作为理性所支配的法律，也不能要求一个行为不谨慎的人对他人因其行为所产生的一切损害，即一切该他人若非因行为过失即无需容忍的损害，承担赔偿责任
克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年版，第1页。
；也不能放纵行为人的过失行为，而让遭受侵权行为人侵害的受害人的利益蒙受损失而得不到相应的补偿。如何做到“增一分则肥，减一分则瘦”这样精确的程度，是《侵权责任法》所追求但是几乎很难达到的精度，只能做到无限地接近正义。损害赔偿请求权必须是以实际遭受损害为前提，只有遭受了实际损害的赔偿才具有 侵权法的填补损害的功能，体现侵权法所代表的正义性，将那些过于“遥远”的损害从损害赔偿请求权中剔除出去，才能厘清被侵权人近亲属具有的损害赔偿请求权包含的内涵与外延。
损害（damage），在普通法中这一概念本身就很难理解，一般意义上讲是指权利或者利益上遭受的不利影响，也有学者认为损害是对于义务的违反，是一切“注意义务”这一法律制度所欲制止的结果
参见克雷斯蒂安·冯·巴尔《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年版，5-14页。
。德国法和日本法上所指的损害主要是依据德国普通法时代主张的差额说形成的损害概念
差额说的大致内容为：如果没有侵权行为或者债务不履行则存在的财产状态和因侵权行或者债务不履行导致的现实存在的财产之间的差即损害。参见圆谷峻《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第159页。
，认为损害包括财产性损害和非财产性损害。Damage（损害）与loss（损失）的语义区别也许更能体现损害赔偿的意义，即：如果有damage,不一定会有loss，所以产生损害赔偿请求权的基础一定是有loss的存在。各国法律文化传统和实践不同，损害按照不同的标准可以做不同的划分。财产性损害和非财产性损害是当今欧洲国家、日本、以及我国大陆和台湾地区最普遍的一种划分方法，也是最重要的一种分类方法。在美国侵权法中，尽管没有作如此分类，但是判例中形成的损害实际上也是包含了财产性损害和非财产性损害
The important general categories of damages are as follows: aeconomicloss;bphysical pain;c mental distress;d blurred categoriesFor more details see Steven L Emanuel，Torts,Aspen Publishers,Inc,2003,p240
。一般来讲，财产性损害是指能够用金钱准确计算，能够量化的损失，主要包括积极性损失和消极性损失。在人身侵害案件中，积极性损失主要表现为治疗费用。如果人身伤害伴随着财产性损害，那么还表现为财产的实际毁损或者减少的损失（或者是修理恢复原状的费用）这些都直接表现为财产因损害事实的发生而减少。所谓的消极性损失主要是逸失利益。
三、被侵权人损害赔偿请求权的继承