论正当防卫的困境
摘 要 正当防卫是刑法赋予公民的一项合法权利。在我国正当防卫的司法实践中，总体呈现出认定标准偏严的态势。笔者从正当防卫合法性的来源即法秩序确证的原理出发，试图厘清正当防卫权的边界，剖析了正当防卫困境的根源，并讨论了依法保障和鼓励正当防卫的社会意义。
关键词 正当防卫 法确证原理 防卫限度
作者简介：郑景旭，上海交通大学工学学士、历史学学士，美国康奈尔大学哲学博士，研究方向：材料科学与工程;孙吟，深圳能源集团股份有限公司，南开大学法律硕士，研究方向：民商法。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.025
一、厘清正当防卫限定的必要性
最高人民法院近期发布的《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》（简称《规划》）提出：“要在司法解释中大力弘扬正义、友善、互助的社会主义核心价值和道德要求，适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。”从2009年的邓玉娇案，到2018年的“于海明案”和“北大医院伤医案”，在社会大众的法律视野里，涉及正当防卫的刑事案件总能吸引更多的舆论关注;这不仅是由于此类案件通常案情复杂，更是因为相似的不法侵害可能不可抗力地发生在每一个社会个体身上，大众便会身临其境地设想：“我会作何反应？”司法机关对防卫行为的认定结果是对这种反应的法律评价，通过舆论的放大效应，塑造社会大众对于此类案件的法律认识，引导社会价值观——社会个体以此衡量自己面对不法侵害时能够采取的防卫限度;潜在的犯罪分子以此预期在侵犯法益时受到的反制。所以，在全面依法治国的大背景下，贯彻落实《规划》中鼓励的正当防卫是弘扬社会主义核心价值观中的法治精神和构建新时代社会主义法治中国的重要抓手。
关于正当防卫，我国刑法与德、日刑法的重要区别之一在于我国刑法肯定了个人有权利为了保护公法益进行正当防卫;在立法层面对正当防卫所保护的对象由仅包含私法益扩大到了包含公法益。然而，正是由于涉及正当防卫的案例通常具有很大的社会影响力，在司法实践中，司法机关在裁判时难免受到各种束缚。尤其是当侵害人出现重大伤亡时，防卫行为的正当性会受到极度苛刻的评判，以至于以紧急避险的边界来限定正当防卫。正当防卫在司法实践中的困境，既由于立法层面对正当防卫限度的定义模糊，也源于刑事审判中对于事实认定在客观上的复杂性，还来自于社会舆论及当事人家属施以的道德压力。因此，厘清正当防卫的限度对鼓励正当防卫，弘扬社会正气变得尤为必须和重要。
二、正当防卫的法益价值分析
正当防卫合法性本质来源于法对于不同法益相冲突时进行的价值判断和取舍，正当防卫的合法限度正是由这种价值判断所划定的。要厘清正当防卫的限度，首先要将一个冲突中的不同法益解构出来，然后依照价值判断的天平，衡量相关法益的轻重，并依此得出为了保障某些法益所牺牲的另一些法益的限度——即正当防卫的限度。正当防卫行为包括三种法益的冲突：侵害人法益、防卫人法益和法秩序。正当防卫本质论正是通过衡量上述三者揭示正当防卫的合法性。
（一）法秩序确证原理
不法侵害对象的法益，即受到法律保护的利益。当不法侵害发生时，不仅该法益本身受到减损（例如健康权、财产权），而国家法秩序也受到了挑戰。换言之，正当防卫既保护了防卫人的私法益，也维持了法秩序。作为比较，在刑法中规定的另一种紧急权——紧急避险中，则仅涉及两种具体私法益之间的权衡，不涉及法秩序。从我国刑法对紧急避险限度的表述“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任……”可见，正当防卫权（“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”）具有明显的强势性。这种强势性的来源之一即是附着于防卫人具体法益之上的法秩序利益导致防卫人法益升高—— 防卫人法益 + 法秩序 > 侵害人法益。
正当防卫所面临的困境正来源于法秩序的公益性。当法秩序受到挑战时，公力救济应当是首选;只有当公力救济不能实现时，才能赋予私力救济正当性。
将刑罚权纳入公权范畴是现代国家的特征之一，其前提之一是公权具有足够的强制力。当公权强制力为无穷时，即所有犯罪行为都一定能够在发生时受到公力打击并得到有效的司法裁判时，私力救济的存在是不具有正当性的;当公权强制力很弱时，即很多犯罪行为都不能被公力遏止时，私力救济便具有了正当性。换言之，公权强制力无法触及之处，即是私力救济正当性边界的上限。紧急性，是构建起私力救济正当性空间的最主要维度。在很多时候公力受制于时空，不能及时地直接遏制犯罪，这时私力救济作为公力的备用，保护自己私法益不受侵害，同时维持法秩序。现代国家的组织逻辑要求公权有义务为此种私力救济让出空间。
因此，司法机关在认定正当防卫时应当从紧急性出发——在公力不及之处，便要依法果断地赋予私力合法性，而不能以私力代行公权为由在认定正方防卫时谨小慎微。只有司法机关率先在裁判时做到依法保障正当防卫，才能让社会个体克服自身在正当防卫时代行公权的畏惧，从而体现正当防卫维护法秩序确证的本质正义。