论抽象行政行为的司法监督
摘 要：当今社会，随着行政管理的需要，日益增多的抽象行政行为，伴随着大量有待解决的问题。由于立法排除了对抽象行政行为的诉讼监督，其他监督机制又跟不上，在很大程度上不利于对抽象行政行为的监督审查。本文将以抽象行政行为中的规章为视角，从规章可诉性的必要性和可行性入手，探寻规章可诉性的依据，将其纳入行政诉讼受案范围，接受司法监督，使其具有可诉性，以便更好的保护公民的合法权益，促进社会主义法制建设。
关键词：规章；司法监督；可诉性
行政行为是指“行政主体在特定程序中做出的、能够产生法律效力并影响到特定或不特定私方当事人利益观念的表示行为”。1学术上以行政相对人是否特定为标准而将行政行为分为抽象行政行为（相对人不特定）和具体行政行为（相对人特定）。抽象行政行为，是指国家行政机关制定行政法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。2其对象具有不特定性，面对日益复杂的形式，各国政府在进行行政管理时，逐渐将抽象行政行为提到了一定的高度。我国立法上长期以来的行政诉讼的受案范围一直不包括抽象行政行为，排除了司法对抽象行政行为的监督，因此我国目前对抽象行政行为的监督机制并不完善。行政机关行使具体行政行为时，主要是依据法律以及抽象行政行为，将其作为行为的依据和指导，一旦行政机关依据的抽象行政行为违法或者具有不合理性，对行政相对人造成的损害后果要比具体行政行为本身违法造成的后果更严重，影响面更广更深，而仅针对该具体行政行为进行的监督和处罚无异于治标不治本，不能起到根本的监督管理作用。因此我们有必要对抽象行政行为的司法监督进行深入探讨。
本文将从抽象行政行为中存在数量多，影响面积广，适用频率较高的规章入手，对规章的可诉性进行深入分析阐述，并尝试概括将其纳入行政诉讼受案范围，进行司法监督的一般原理。
1 规章及其监督现状
1.1 规章的内涵
规章，是指有权地方人民政府或国务院有关部门依法根据规章制定程序制定发布的行政规则的总称，3是当代中国一种数量较大的行政法渊源，包括地方规章和部门规章两大类，二者在效力上的平级的。现行有效的规章在总体数量和实际功能上，都在中国特色社会主义法律体系中具有独特地位。由此可见，规章有如下特点：
1.制定主体有限性，客体普遍性，以及内容针对性。根据《立法法》第七十一条和第七十三条规定，规章制定主体是特定的国务院各部、委、行、署以及具有行政管理职能的直属机构（部门规章）和省、自治区、直辖市人民政府、较大市（省会城市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市）的人民政府（地方规章）。在实践中，规章的数量远多于法律和行政法规以及地方性法规。这种先行立法的行为为国家立法的完善积累了经验，维护社会主义法制统一。在客体上，规章和其他抽象行政行为一样，具有普遍性，以普遍的、不特定的人或事为行政对象，即它针对的对象是某一类社会关系，而非特定的人或事。在内容上，规章以本部门实际情况或本行政区域的具体情况和实际需要为依据。地方行政机关可以为解决本地区事务，在宪法、法律、行政法规、地方性法规允许的范围内制定地方规章，进行执行性立法或开展补充性立法和自主性立法。一些尚不具备条件制定全国性法律的领域，也可以先通过制定规章来开展探索、积累经验，但不能与宪法、法律、行政法规、地方性法规相抵触。规章在一定程度上维护了法制的统一，是最贴近生产和生活，贴近行政相对人的法律渊源。只有规章具备了必要的质量和数量，并且维护了法制的统一，才有可能真正形成门类齐全、内部和谐的法律体系。
2.是行政法的渊源。抽象行政行为在性质上属于行政行为，具有强制性、效力优先性、单方意志性，而且制定主体享有一定的裁量空间。根据《行政诉讼法》第五十三条规定，“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”这使得规章成为行政法的渊源之一，在地方行政机关行使行政职权时，根据依法行政原则的规定，规章可以为地方行政机关一次适用，而在行政诉讼案件中，在其他上位法无相关规定的前提下，规章为法院二次适用。规章在我国存在数量之多，影响面积之广，与行政相对人关系之密，在行政诉讼中地位之重，都使得对规章的监督成为行政法上的一个重要问题。
3.不可诉性。《行政诉讼法》第十二条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第六条相关规定，将行政机关制定发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令排除在行政诉讼的受案范围之外。同时《行政复议法》第七条规定地方规章不在行政复议范围之内。由于我国当前立法未将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，因此规章不具有可诉性，人民法院不予受理行政相对人以某抽象行政行为为对象提起的诉讼，同时也无权裁判规章的合法性或合理性。根据相关法律规定，规章是我国行政法的渊源，也可以成为行政机关执行具体行政行为的依据。行政机关依据抽象行政行为做出相应的具体行政行为，然而具体行政行为具有可诉性但根源的抽象行政行为却不具有可诉性，这在很大程度上不利于对抽象行政行为的司法监督，对侵犯相对人权利的行政行为无异于治标不治本。行政诉讼的受案范围越小，司法监督的空白就越大，致使抽象行政行为突破了司法监督这道最后的防线，抽象行政行为违法以及侵犯公民权利的问题难以得到有效遏制。立法者的初衷在于实施部门立法或地方立法有助于国家立法的原则、精神得到有效贯彻，从立法过度到执法，然而将规章排除在行政诉讼受案范围之外，使得这一初衷难以实现。
对同一事项的规定，下位法不得违反上位法。但在2012年4月，最高人民法院发布的指导性案例鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案中，，《江苏盐业实施办法》属于地方规章，其相关规定虽在《行政许可法》和《行政处罚法》出台之前实施，但该办法属于下位法，下位法违反了上位法而对行政相对人作出处罚决定，而行政相对人只能就具体行政行为起诉却不能起诉该地方规章，正是因为规章的不可诉性，将地方规章的合宪性和合法性至于无法彻底实现的尴尬境地。