反就业歧视的法治化探求
摘 要：目前，我国规制就业歧视的法治重任主要由《劳动法》和《就业促进法》予以担当。然而，《劳动法》显露出滞后性的缺陷：一是就业歧视争议法律属性混沌不清；二是举证责任配置规则语焉不详。因此，制定“反就业歧视法”实属必要也更合时宜：首先要拓宽法律调控视野，“劳动过程”要囊括求职阶段和职业阶段。其次，要明确就业歧视类型，设定就业歧视认定标准。最后，要厘定就业歧视争议法律属性、合理配置举证责任，就在于其在法律效果上力求兼顾劳动者的平等就业权和用人单位的用工自主权，找寻最优的契合点以均衡、调和劳资双方的冲突。
关键词：就业歧视；反就业歧视法；同工同酬
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2016）06-0105-07
歧视，不是一个与全球化并生的问题，但它却是一个全球性问题。依据其所涉及的领域，就业领域有之，政治领域、教育领域、社会公共服务领域亦有之。由于就业是民生之本，因此就业领域成为人们反歧视的“主战场”。梳理我国现有法律规则，反就业歧视规范的生成逻辑虽已设定，但有些规则在适用上仍面临诸多困惑，有些规则不尽完善甚至尚付阙如。就业形势不容乐观，就业歧视问题依然严峻。面对新形势、新任务，化解立法内容的适用困惑以及探寻反就业歧视立法制度的进一步优化，仍是我国劳动法制度建设面临的时代课题。
一、制度架构：梳理与研析
目前，我国尚无专门的“反就业歧视法”，规制就业歧视的法治重任主要由《劳动法》和《就业促进法》予以担负。《劳动法》构筑了反就业歧视立法的理论基点、对象范围和规制手段，为日后纷纭涌现的反就业歧视规范设定了生成逻辑，由此开启了反就业歧视立法在当代中国兴起的新篇章[1]。《就业促进法》通过制度供给延续着对受歧视者需求的回应以及对社会变迁的应对，该法为平等就业权和反就业歧视条款的细化开启了向现实转化的进程。综观现行反就业歧视的立法规定，可梳理出如下制度内容。
（一）法律规制的理论基础
《劳动法》确立了就业歧视法律规制的理论基点。秉持平等与不歧视理念是人权法的核心[2]。因此，为了顺应国际人权法律文件确立的基本准则，我国《劳动法》首次从正面赋予劳动者享有平等就业权，与之相呼应，从反面禁止实施就业歧视。平等就业权是反就业歧视的权利基石，反就业歧视是践行平等就业权的手段，二者殊途同归。《就业促进法》通过制度撑持延承着对平等就业权的践行。首先，在体系安排层面上，该法在第三章中集中规定了平等就业内容。平等就业问题被单列为一章体现在法律条文中，凸显出国家对于保障劳动者平等就业权、反就业歧视的重视程度。其次，在条文数量层面上，该法共计九章69条，其中有13个条文关涉到平等就业权和反就业歧视问题，除附则外占到了条文总数的19.12%，对该问题着墨之重，可见一斑。再次，在条文内容层面上，该法沿袭了《劳动法》的规范生成逻辑，重申平等就业权是反就业歧视的理论基石。
（二）法律规制的对象范围
《劳动法》采用封闭式列举模式，明示将民族、种族、性别、宗教信仰作为劳动者迭遭就业歧视的四个个体特质。纵使对象范围有限，但这种立法实态大体上做出了合乎历史条件的回应。《就业促进法》将就业歧视法律规制的对象范围由原来的封闭式列举模式修改为现在的开放式列举模式，并且关于妇女、少数民族、残疾人、传染病病源携带者以及农村劳动者这些人群的就业歧视问题给予了有针对性的规定。归结言之，法律明确禁止的就业歧视的种类从《劳动法》规定的四种扩充到《就业促进法》规定的七种；规则范式也从《劳动法》的封闭式列举模式发展为《就业促进法》的开放式列举模式。但是，我国劳动力市场上存在的诸如年龄歧视、相貌歧视、劳务派遣工歧视等就业歧视现象，法律并没有予以明示，尚处于法律调整之外。另外，《劳动法》调控就业歧视规范“先天不足”的困局——法律规制范围狭窄与劳动关系现实发展的需求不相匹配[3]。某些劳动群体被排斥在法律调控范围以外，当他们频频迭遭就业歧视时，无法拿起法律武器捍卫自己的权益。一方面，《劳动法》适用的先决条件是劳动关系业已形成，详言之，只有用人单位和与其建立了劳动关系的劳动者才处于法律保护之列。而处于招聘阶段的用人单位和求职阶段的劳动者却游离于法律保护之外，现实生活中屡屡发生的就业歧视事件往往发生在招聘和求职阶段，面对此阶段的就业歧视境遇，《劳动法》无能为力。另一方面，现有的反就业歧视规则无法化解公务员以及参照实行公务员制度的事业单位、社会团体的工作人员在招考过程中面临的就业歧视问题。
（三）法律规制的手段
《劳动法》以法律形式确立了我国“一商一调一裁两审”的劳动争议排解机制。这是一种非诉与诉讼制度双管齐下、协调配合的纠纷解决机制。在制度设计上，二者取长补短相得益彰，在充分保障当事人权益的基础上，又不失效率性。为了加大保障平等就业权，《就业促进法》在法律责任一章中明确赋予受到就业歧视的受害者享有向人民法院提起诉讼的权利，该法之亮点莫过于此规定。只是这种宣示性的规定令受歧视者的诉讼之路困难重重。
1.就业歧视争议法律属性混沌不清
消解争议所适用的法律依据取决于该争议的形成基础和条件。正因为如此，在正确适用法律之前，摄定纠纷的法律属性实属必要。对于就业歧视争议，特别是发生在求职阶段的此类争议究竟应归入劳动纠纷亦或民事纠纷，法律尚未言明。《劳动争议调解仲裁法》扩充了劳动争议范围，历史性地将“因订立劳动合同产生的争议”纳入其中，然而，何谓“因订立劳动合同产生的争议”，法律也未予提及。学者们对于其适用于先用工后订立劳动合同的情形并无太多争议，只是对是否应当涵盖求职阶段的就业歧视争议仍各执己见。立法上的似是而非导致司法实践部门对就业歧视争议法律属性理解得五花八门，归入劳动纠纷的有之，归入民事纠纷的也可见。如若将此类纠纷纳入劳动争议，根据我国目前劳动争议排解机制的规定，劳动者必须经过“先裁后审”的程序，当受歧视者越过劳动仲裁程序，径直到法院提起诉讼，法院将不予受理。法院如此裁判又与《就业促进法》赋予受歧视者以诉权的规定相矛盾，其结果阻绝了受歧视者诉讼之路。