对《劳动合同法》若干条款的最善意解读
摘要《劳动合同法》对劳动者的权益设定了很高的保护标准。面对企业的质疑,人大法工委强调《劳动合同法》较之《劳动法》并没有进行过多创新。在此立法精神的指导下,针对事实劳动关系的定性、双薪的支付、劳动合同的履行等事项,就必须对《劳动合同法》的相关条款进行最合理、最善意的诠释。
关键词《劳动合同法》 立法精神 最善意解读
中图分类号:D922.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-327-02
法律执行一般有两条道路可以走。一条是“低标准,广覆盖,严执法”,在目前我国法制尚不健全、法治水平尚不高的情况下来看是行不通的。所以我们走的是另外一条道路,那就是“高标准,窄覆盖,宽执法”。
就高标准来说,自2008年1月1日起施行的《劳动合同法》对劳动者的权益设定了很高的保护标准,导致众多中小企业对《劳动合同法》不满。因此,目前有很多人希望修改《劳动合同法》,但是国家态度明确——不修改。
窄覆盖。有很多人尚不被劳动合同法覆盖,比如大学生。国家通过扩大硕博招生规模,使学生身份延长,从而将大学生排除在《劳动合同法》保护范围之外。
宽执法。实践当中,主要是法官放宽执法标准,能不执行就不执行。比如广东某些地方,为了招商引资,明确表示当地不执行《劳动合同法》。这一置国家法律于无物的做法显然是不对的,法律执行具有强制性,怎能由地方领导说了算?
鉴于有人质疑《劳动合同法》对劳动者权益的倾斜保护太过头,人大法工委主任信春鹰在一次新闻发布会上特别强调:“《劳动合同法》没有什么新东西,跟《劳动法》差不太多。”
由此,笔者认为它给我们的重要启示是:要把《劳动合同法》解释到和《劳动法》差不大多,即让《劳动合同法》回归《劳动法》当中。这也是《劳动合同法实施条例》做的事情:努力把《劳动合同法》靠向《劳动法》,争取把企业成本(主要是劳动力成本)降到最低。
所以,在遵从“让《劳动合同法》回归《劳动法》”这一立法精神的前提下,笔者将从事实劳动关系、双倍工资的支付、劳动合同的变更、无固定期限劳动合同的签订及劳动合同的终止五个方面,对《劳动合同法》相关条款作最合理、最善意的剖析。
一、事实劳动关系的定性
《劳动法合同法》第7条规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。同时,该法第10条规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。若用人单位与劳动者建立劳动关系的同时没有订立书面劳动合同,则双方形成事实劳动关系。但是,并不是每个阶段的事实劳动关系都处于合法状态,在不同的时间段其性质不同。
《劳动合同法》第82条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
针对该条第一款,我们将主语和后面的“未与劳动者订立劳动合同”联系起来,可以得出:不签订劳动合同是用人单位的主观行为,而且带有主观过错。只有在这种情况下,根据该条第二款有关法律责任的规定,用人单位不签订合同的行为才具有可罚性,用人单位才应当支付劳动者双倍工资。
与《劳动合同法》第82条相对应,《实施条例》第5条是劳动者不与用人单位订立劳动合同的情形,主观过错在劳动者一方。
由此,依据用人单位何时支付劳动者双倍工资,我们可以将事实劳动关系归纳为三种状态:(一)自用工之日起一个月内:事实劳动关系合法,无需支付双倍工资;(《劳动合同法》第10条);(二)超过一个月不满一年:事实劳动关系违法,自超过一个月起用人单位需支付劳动者双倍工资,同时补订劳动合同,不订则需支付赔偿金;(《劳动合同法》第82条);(三)满一年不签订书面劳动合同的:事实劳动关系合法,视为订立无固定期限劳动合同,自满一年起用人单位才无需支付双倍工资。(《劳动合同法》第14条)
这种先是合法后又违法最后又合法的分法虽然看起来有点怪,但是却是《劳动合同法》本身固有的逻辑。
二、双倍工资的支付条件
在自始不订立劳动合同的情形下,用人单位是否需要支付双倍工资,要根据导致劳动合同未及时订立的原因进行具体分析:第一,不与劳动者签订劳动合同必须是用人单位出于主观上的过错,即用人单位“没有履行诚实磋商的义务”。此时,才需支付双倍工资。第二,用人单位因为客观原因没有与劳动者签订合同,包括不可抗力、意外情况,此时可以免责,无需支付双倍工资。第三,劳动者拒绝签订劳动合同,根据《劳动合同法实施条例》第5条,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,只需支付劳动者实际工作时间的劳动报酬,无需支付双倍工资。第四,劳动者拒签且不上班,视为劳动者单方结束劳动关系,无需支付双倍工资。
一言以敝之,双薪=用人单位不签合同+用人单位主观过错。
对于合同期满不续订的情况,单位已尽诚信义务,而劳动者拒签的,用人单位可书面通知劳动者终止劳动关系,同时按照《劳动合同法》第47条支付经济补偿金,无需支付双薪。若劳动者拒绝补订且拒绝继续上班的,视为劳动者单方终止劳动关系,无需支付经济补偿和双薪。
总之,我们必须从最善意的角度去理解《劳动合同法》,要将双倍工资的概念缩到最小,以防止劳动者恶意滥用双倍工资的条款去谋取不正当利益。
三、劳动合同的变更形式
《劳动合同法》第35条规定:“用人单位与劳(下转第331页)(上接第327页)动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”
从最合理、最善意的角度来看,该条第一款中用了一个句号。这个句号把前后分成两个部分:句号前,说明协商一致是变更的内容;句号后,说明书面形式是变更的形式。因此,该款并没有说变更必须是以合同形式作出,非合同形式也是可以的,比如说工资单、通知等可以用文字记载的形式都是允许的,前提是只要用这些书面形式能推出协商一致即可。
针对劳动合同变更形式的规定,上海之外的各个地区立法碰撞得很厉害,比如河北省就规定“劳动合同变更若不以书面形式作出便是违法”。上海的基本做法是:书面形式可以松动,协商一致却是必要的。因为在现实中,变更合同随时可能发生,不可能每次都用签合同的形式。可以说,上海这个规定是在捍卫《劳动合同法》。
四、无固定期限劳动合同的签订
《劳动合同法》第14条第二款规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”
用华东政法大学博导、著名劳动法学家董保华教授的话说,该款规定的第二种情况几乎是没有什么意义的,因为已经被第一种情况覆盖掉了:“既然一个‘十年’就可以订立无固定期限劳动合同,那我为什么还要两个‘十年’呢?”
针对“十年”的规定,《劳动合同法》同《劳动法》相比还是有变动的。具体来说,针对订立无固定期限劳动合同的前提条件,《劳动法》规定须是“双方同意续延合同的”(第20条),即用人单位提出,劳动者同意;或者,劳动者提出,用人单位同意。而按《劳动合同法》第14条第二款规定,须是劳动者提出;或者,用人单位提出,劳动者同意续订。
对于这一改变,劳动法学家们争议很大。以董保华教授为代表的南派认为,《劳动合同法》第14条第二款恶性很大,因为它废除了合同的两大原理。具体来说,一是终止制度被废除,合同到期不能终止;二是双方协商一致签订制度被废除,变成单方强制签订制度。因此,不少学者都寄希望于新出台的《劳动合同法实施条例》能够对《劳动合同法》第14条进行擦除。但是从实际效果来看,要擦得毫无痕迹也是不可能的。最善意的解读在此处似乎也很无奈。
五、劳动合同的终止
《劳动合同法》第45条第一款规定:“劳动合同期满,有本法第42条规定情形之一的,劳动合同顺延至相应情形消失时终止。”
如果从最善意的角度对该款进行诠释,那么我们可以认为《劳动合同法》在此处表述得很清楚——劳动合同顺延之后应是“统统终止”。所以,即使有个别劳动者在劳动合同到期时本来不满十年连续工龄,却因为法定顺延而满十年连续工龄,用人单位仍可以不与其续订无固定期限劳动合同。
参考文献:
[1]上海市《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》.
[2]董保华.《劳动合同法》上海地方实操裁审规则高峰对话.2009年4月.