灵活就业法律制度构建的基本思路
摘 要 本文从对灵活就业制度的立法现状的研究入手，通过对灵活就业制度立法存在的问题进行分析，进而对灵活就业法律制度的构建提出了基本构想，对该制度的突破和构建进行对策分析，对其未来发展的深度和广度进行一定的预测。
关键词 灵活就业 法律制度 基本构想
中图分类号：D922 文献标识码：A
我国城镇的就业模式经历了从“终身雇佣制”到“合同制”再到“非正规化”过程，就业方式由“单位就业”向“组织起来就业”再向“自主灵活就业”和“创业式就业”发展的过程。灵活就业方式的出现与发展是对传统就业模式的一次深层次变革，是社会经济发展到一定阶段、人民生活达到一定水平的结果。现阶段，灵活就业不仅已逐渐成为我国就业市场化的常态，而且是扩大就业的主要途径。何谓灵活就业?目前比较一致的看法是，灵活就业是指劳动时间、收入报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等不同于建立在工业化和现代企业制度上的传统就业形式的各种就业形式的总称，“灵活就业”模式的产生是就业政策、法律、社会保障、企业策略、就业观念等方面改革发展的结果。实践证明，只有充分弹性的就业政策、劳动法律才能适应经济全球化的客观要求，才能协调和促进劳动力“市场化就业”，创造就业机会，缓解就业压力。
一、灵活就业需立法保障的必要性
（一）灵活就业未来发展的深度和广度表明灵活就业急需尽快建立法律保障体系。
灵活就业劳动关系最大的优势在于使用人单位在人员配置和岗位调配等方面更加机动自由，满足了企业的各种劳动力需求，增强了企业的竞争能力。灵活就业的门槛低，对技术、资金的要求标准因要求岗位不同而各异，包容性大。随着我国用人单位用工方式的多样化和灵活性的增强，将为灵活就业提供更多层次和种类需求的机会。
近年来，灵活就业涵盖了国民经济的各个领域。尽管如此，灵活就业的巨大功能仍然没有充分地发挥出来。首先，城镇社区服务业的发展空间巨大，在中国，城镇社区的重要性日益突出。随着城镇居民对养老、家政和社区文化的服务需求的不断增加，社区服务业的灵活就业潜力明显；其次，正规就业的灵活用工有扩大的趋势。随着我国经济体制改革、行政体制转变，机关、企事业单位为了节约成本、提高效益，会越来越灵活就业机制。再次，公益部门蕴藏着大量的灵活就业机会。教育、文化、科研、社会团体等等部门都已创造大量的就业机会。在发达国家，诸如城市清洁卫生、城市绿化、交通、协管等领域大量容纳了灵活就业劳动者。中国很多中心城市也已经出现了这样的群体。预计在不久的将来，这一群体的数量将呈几何倍数增长。
（二）针对目前灵活就业缺乏劳动法规保障体系也急需加强构建灵活就业法律制度。
目前的灵活就业劳动法规有两个特征：一是法律体系本身不完备全面，虽然在一些地区如北京、上海、大连等地近年来出台了一些政策规定，但至今尚无专门统一的灵活就业劳动法已制定的这些法律可操作性不强、被遵守的程度也不高。另外，与一些西方灵活就业法律制度发达的国家相比，我国特定的经济发展历史条件制约了灵活就业劳动法律制度的发展。几千年自给自足的封建小农经济、自然经济造成了城乡及城城经济的隔离，建国后长期的计划经济体制都使得灵活就业繁衍的土壤——劳动力市场制度一直没有建立和运行起来。中央在“十五”计划建议中首次明确提出“建立阶段性就业制度，发展弹性就业形式。”因而，应提高灵活就业法律法规的立法效率，弥补灵活就业劳动法律规范的漏洞。
二、灵活就业劳动法律制度的突破和构建
（一）突破理论障碍，确立灵活就业法律地位。
中国有句古话，“名正则言顺”。我国目前立法上对于“灵活就业”没有系统准确的界定方法，学界对灵活就业的概念和范围的界定未达成共识，甚至存在相互矛盾的观点。最新颁布的《劳动合同法》和《促进就业法》虽然没有辜负“朝着赋予劳动者更多权利与利益保护劳动者的方向前行”①。的历史使命，《劳动合同法》中还特设了“特别规定”一章，专门规定了劳务派遣、非全日制雇佣等问题，表明非典型劳动关系已经进入我国法律调整的视野，劳动立法实现了一般性调整向一般性调整与特别性调整并行的转型，但是至今没有在法律条文中明确定义灵活就业，更没有对灵活就业分门别类地进行具体规制。笔者认为，在立法上确立“灵活就业”的法律地位十分必要。由于在具体的工作类别中，劳动者的具体工作情况是不同的，“灵活就业”的界定标准是一个灵活复杂的系统。
（二）突破立法障碍，保障灵活就业劳动关系。
首先，必须尽快修改《劳动法》，将灵活就业劳动者纳入法定“劳动者”范围，依据劳动关系发展变化的市场趋势来重新界定劳动者。应该在总论中将灵活就业劳动关系进行确认，再在分论中对多种灵活就业的形式分别进行具体规制，或单独制定一部《灵活就业法》，对多种灵活就业进行具体规制。其次，应该明确规定灵活就业劳动者的各项劳动权利。国际劳工组织1997年6月第85届国际劳工大会上通过的《1997年私营就业机构公约》（第181号公约)规定，受雇者于私立就业代理机构的劳动者，得以享受下列的权利：结社权、集体交涉权、训练的机会、职业安全与卫生、职业灾害以及职业病的补偿、企业破产时的补偿、劳工请求权以及有关亲属的保障和保险费等。相应地，我国在构建灵活就业法律制度时，可以参考此公约的相关规定。应当规定：劳动合同的形式应该以书面合同为原则，如果劳动者要求订立书面劳动合同的，应当订立书面劳动合同；劳动时间上，劳动者在同一用人单位工作每日不应超过4小时，否则应增加超时补贴或提供餐费；劳动报酬不应低于同等条件下正式用工的最低工资标准；社会保险上可以采取全国社保衔接制度，即社会保险关系不因地而非，而是随劳动者关系继续缴纳；劳动者可以自由加入所在用人单位的工会等。再次，应当对与灵活就业劳动者生存权等重要劳动权益有关的劳动关系事项设置最低保护标准和责任追究机制。已经存在相关规定的要按照规定严格执行，还未制定的事项应该尽快进入立法程序。包括基本劳动安全保护、卫生安全保护、基本工伤保险、基本医疗保障、最低工资标准、最长劳动时间、最短休息时间等。
（三）突破现实障碍，全面构建社会支持法律体系。
首先，促进企业价值取向转变——从效率机制支配到合法性机制支配。企业的社会责任是以企业的非股东利益相关者，包括雇员、客户、债权人、社区等为企业义务的相对方。虽然企业对社会发展与进步做出了巨大贡献，但是也是社会问题的主要制造者，特别是在改革开放的中国，国家为公司的发展提供了有益于其他国家的非常有利的社会条件和法律条件。在这种环境下，企业“尽情地追求利润最大化的目标”，可以说，他们的资本积累、资本积聚是把整个社会的财富迅速集中到少数人手中，其中做出牺牲最多的就是普通劳动者，是以自己的血汗乃至生命为代价，特别是在采矿业、建筑业、加工制造业等行业。如上文所述，灵活就业劳动者在企业等用人单位中占很大的比例，而且这个群体还在不断扩张，但他们的劳动权益保护却流于失范。由此，应该在劳动法律上对灵活就业劳动者给予特殊补偿和特殊保护——企业反哺社会，承担起社会责任。在提供灵活就业劳动者就业机会方面，应指引企业将主要营业地建设在方便灵活就业劳动者融入的社区地点，吸纳广大劳动者充分就业；在促进灵活就业劳动者就业技能方面，应鼓励企业举办与灵活就业劳动者相关的企业营业范围内的各种公益性的社会教育、社会宣传活动；在保障灵活就业劳动者劳动权益和报酬等方面，要提高灵活就业劳动者的福利，使之享有与正规职工相同的与之劳动贡献相对等的福利。