浅论土地承包经营权的抵押
摘 要：土地承包经营权是我国开发和利用农用地的主要方式，而取得土地承包经营权主要家庭分承包和非家庭承包，我国目前主要以第一种为主。随着经济的不断发展，以及现代化农业的建设、农业产业结构和农民生活水平的不断升级和提高。农村土地承包经营权的抵押显得尤为重要。抵押作为一种重要的融资手段，对于农业的发展有着巨大的推动作用。农村土地建设需要大量的资金，因此采用已抵押方式进行农村土地融资的方式更普遍。但是我国法律仅规定了以非家庭承包方式取得的土地承包经营权可以抵押，而并未规定以更为普遍和常态的家庭方式取得的土地承包经营权是否可以抵押。本文即讨论了以家庭方式取得的土地承包经营权的抵押的内涵，现状以及对相关土地承包经营权的抵押现状的立法方面的建议和制度方面的探寻路径。
关键词：土地承包经营权；现状；必要性与可行性；建议
一、土地承包经营权的内涵
根据我国《担保法》第三十三条的规定，抵押是指债权人或者第三人在不转移对某一特定物的占有，而将该特定财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。根据此条规定，可以推出土地承包经营权的抵押是指土地承包经营权人为担保抵押权人债权的实现，而将自己的土地承包经营权来提供担保，当债务人不按照约定履行债务时，抵押权人可以有权以土地承包经营权的变卖所得的价金而优先受偿。其中，提供土地承包经营权作为担保的人为抵押人，接受抵押人土地承包经营权担保的债权人为抵押权人。
首先，要正确掌握和理解土地承包经营权的含义。土地承包经营权是指权利人依法对农民集体所有和国家所有的耕地、林地草地等享有的占有、使用、收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，其是农民对土地的一项基本权利。
其次，要明确土地承包经营权的性质.。《物权法》正式将土地承包经营权规定为用益物权。实际上土地承包经营权有区别于传统的用益物权，其主要体现在：（1）承包人的身份属性较为特殊。如根据《农村土地承包法》有关规定，承包法必须是本经济组织的成员，土地承包经营权的转让须经发包方的同意等，土地承包经营权的制度的设计在一定程度上更加强调了农民必须是集体组织成员的身份属性。（2）土地承包经营权是实现农民在土地上相关权利流通的手段之一，而土地所有权的主体也是不变的，因此，土地权利的流转只能通过其他的产权形式实現，因而土地承包经营权的抵押就具有这一项功能。
再次，了解土地承包经营权抵押是土地流转的方式之一。根据《农村土地承包法》以及《物权法》第十一章相关规定，我国农村土地承包经营权的流转方式有：转让、继承、抵押、出租和转包、赠与和互换、入股、信托等。我国农业发展有长期资金不足的困境，农民所拥有的全部财产中占比例较大的是通过家庭承包而取得的土地承包经营权，允许土地承包经营权的抵押不仅可以保障债权的实现，同时使农民拥有足够的资金，解决农业资金短缺的现状从而为农业发展提供资金的保障和支持。
最后，土地承包经营权的抵押自身所具有的特殊性。土地承包经营权的抵押通过土地交换价值从而实现对债权的保障，其具有担保物权的功能和效力，而不是直接满足权利人对土地的利用需求。从而抵押权人不享有对土地的占有使用权，同时也不能对土地承包经营权人怎样对土地进行适应和开发进行限制，这是土地承包经营权抵押不同于土地其他项权利的一个重要特点。土地承包经营权的抵押不仅具有物权法上担保物权的性质，同时也是土地法中的设立于土地之上的的负担和权利，属于土地权利范畴。因此，担保发的相关规定和土地法的相关规定都适用于土地承包经营权的抵押。
二、我国土地承包经营权抵押的现状
（1）现行法律体系中的相关规定
在现行法中关于土地承包经营权的规定主要体现为一定的缺位和模糊。在物权法体系中，土地承包经营权属于用益物权，而抵押权属于担保物权的范围。因此，相关问题的法律法规主要有《担保法》、《农村土地承包法》，以及根据《农村土地承包经营法》制定的部门规章，即《农村土地承包经营权流转管理办法》和《物权法》。
①《担保法》中关于土地承包经营权的的相关规定
从《担保法》第三十四条以及三十七条中可以看出，关于农村土地承包经营权是否能够抵押的问题的规定主要采取了两种方式进行对待：其他取得的土地承包经营权能够依法抵押，家庭承包方式取得的承包经营权依法禁止抵押。担保法禁止以家庭承包方式取得的承包经营权的抵押，是由于我国的国情而定的，农业是我国的国民基础，因而用于种植农作物的耕地则是基础的基础。然而，由于国家的发展建设征用耕地一些单位违法乱占耕地，使耕地问题日渐严峻。所以为了进一步保护耕地，担保法禁止抵押耕地。
②《农村土地承包法》以及其司法解释中关于土地承包经营权抵押的规定
2005年颁布的《农村土地承包法》，在第三十二条规定了农村土地流转的具体方式，但该规定却并没有具体明确规定以家庭承包方式取得的土地承包经营权是否可以通过抵押方式进行流转。从该法的第四十九条规定得出其需要两个条件：一是土地承包经营权是通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包土地而获得的，这是相对于家庭承包方而言的；二是有依法获得的证书，如依法登记而取得的土地承包经营权证书或者林权证书。综合我国的经济发展年不均衡的现状，经济发达地区占有土地的比例较大，资金也较为集中，而农业生产过程中需要大量的资金，但由于农村金融体系的限制，可以采取在不对承包人土地的使用、开发、收益不造成影响的前提下，规定土地承包经营权可以抵押，就能有效解决农村的资金问题，同时在一定程度上也可以进一步利用土地，充分发挥其价值。
在2005年最高法的《关于审理设计农村土地承包经营纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押的或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”明确规定以家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押。