论我国外国法查明制度的完善
【摘要】外国法查明制度是外国法适用的前提，是确保国际民商事交往正常秩序的重要法律条件，外国法查明制度的完善具有重大意义。然而，我国有关外国法查明的责任承担、查明途径和外国法查明不能的救济等问题，在审判实践中仍未能得到很好的解决。我国应当借鉴国外的有益经验，结合我国的实践，完善外国法查明制度，以便更合理的解决涉外民商事争议。
【关键词】国际私法 外国法查明制度 外国法性质
近年来，随着国际民商事交流的日益频繁，涉外民商事纠纷案件也不断增加，外国法查明制度必须不断发展完善以适应国际关系的发展。外国法的查明（ascertainment of foreign law）也被称作外国法的证明（proof of foreign law）或外国法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法时，如何查明该外国法的存在和内容。[1]
一、我国外国法查明的现状及问题
（一）立法现状
我国关于外国法查明的规范早期是在《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第193条，该条规定：对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明： “当事人提供；由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使领馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”该条规定存在以下问题：未明确外国法的性质，导致责任划分不清；途径规定过于简单，操作性缺乏明确指引；查明不能时适用中国法，未对补救措施作出具体规定。
2007年最高人民法院发布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条涉及外国法查明制度，即“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。”
2011年4月1日起施行的《法律适用法》是规定外国法查明问题的第一个立法。该法第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”
上述即为我国现行外国法查明制度的有效规范。除此之外，2003年我国人大法工委起草的《中华人民共和国民法（草案）》第9篇第7条和2000年我国国际私法学者制定的《中华人民共和国国际私法示范法》第12条推动了该制度的立法进程，对于外国法查明制度的理论研究和立法改革起到了积极的指导意义。
（二）司法实践及问题
由于我国关于外国法查明制度的立法仍不完善，外国法的查明和适用呈现较大难度，最终适用外国法的案件在全部案件中的占比很低。以2002年至2005年为例，在上海市第一中级人民法院审结的496件涉外、涉港澳台民商事案件中，适用外国法律或港澳地区法律判决的案件仅占4件，在全部案件中所占的比例尚未达到1%。除此之外，有学者对近几年我国各级法院审理的涉外民商事案件进行了“抽样统计”。在每年统计的50件涉外案件中，适用中国法律的在2005年有46件，2006年有48件。[2]
我国法院经冲突规范指引适用的准据法为外国法时，最终未能适用的原因一般存在于外国法查明的环节。问题在于我国法律对外国法查明的责任承担规定不够明确。除了当事人查明外国法的责任外，人民法院、行政机关、仲裁机构负担的责任也未明确分配。
二、各主要国家的外国法查明制度分析及借鉴
外国法的定性决定着外国法的查明程序，是外国法查明制度中需要解决的关键问题。国际上有三种观念：其一，事实说。采此说的主要是英美等普通法系国家。其二，法律说。采此说的主要有意大利、法国、荷兰等。其三，折中说，采此说的主要有德国、日本等，它们视外国法既非单纯的事实，亦非单纯的法律。[3]
我国学者对外国法性质的认识存在不同观点，有的认为是法律或不同于内国法的法律，有的认为是事实。[4]也有学者认为没有必要争论外国法究竟是法律还是事实，理由是：我国的民事诉讼采取“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，人民法院在审理涉外民商事案件时，不论是“事实”还是“法律”，都必须查清。[5]这种对定性的意义进行否定的观点在逻辑上是无法立足的，从上述原则不能推出法律与事实之争在我国是没有实际意义的结论。[6]可见，外国法的性质界定非常必要，直接影响着外国法查明责任的归属。
（一）外国法的定性及对责任分配的影响
1.事实说。英美等大多数普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种观点[7]，将外国法看作当事人引用来主张自己请求权的事实，而不是法官主动引用的法律。外国法的内容应该完全依照证明事实的程序来进行确定，只有在一方或者双方当事人向法院提出适用外国法的请求并已经提供了该外国法相应的内容时，法院才一会启动适用外国法及查明外国法的程序。在美国，即使是美国姊妹州法的内容，也被看作事实问题，如果当事人根据外国法提出权利要求或申辩，则要求该当事人主张并证明该法。[8]将外国法定性为“事实”，依据“法官运用法律，当事人证明事实”这一原则，查明外国法的职责就落在了当事人身上，证明的主要方法是专家证据。[9]
2.法律说。德国、荷兰、奥地利、意大利等大多数大陆法系国家主张将外国法视为“法律”看待。该学说认为内外国法律在某种角度上来说是完全平等的，并且外国法具有与内国法同等效力，无论当事人是否提出适用外国法的主张，法官都应当依职权主动查明外国法。法律说是“法官知法”原则在外国法领域的延伸。[10]