论公共秩序保留制度下的法律适用
【摘 要】公共秩序保留制度为内国准据法选择提供了制度保障,通过对违反内国公共秩序法律的拒绝适用来保护内国的公共秩序,风俗习惯乃至于国家主权。我们应该研究严格限制下的公共秩序保留制度运用,从而有效的保护涉外案件中当事人的合法权益和维护一国法律的尊严,也为国际私法统一做出积极的贡献。
【关键词】 公共秩序保留; 严格限制; 法律适用
中图分类号:DF9 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2009)05-0211-01
1 公共秩序保留概述
由于国际私法只是一种关于指定法律适用的规范,其本身并不直接的规定当事人之间的权利义务关系,因而被认为是一种间接规范。正是因为国际私法并不考虑具体准据法的内容,因而由其指向对象的不确定性则带来了适用外国准据法与本国风俗习惯相冲突的问题,也给法学界带来了公共秩序保留的理论。
1.1 公共秩序保留的历史
公共秩序历史最早可以追溯到被称为“国际私法之父”的意大利学者巴托鲁斯的“法则区别说”,这被认为是公共秩序保留思想的萌芽。他曾经提出:一个城市的“可憎的法则”是可以不予适用。19世纪德国学者萨维尼提出了“法律关系本座说”,“但萨维尼也并没有把他的本座说贯彻到底,仍给公共秩序的运用留下一定的余地”。[1]而同时代的法学家如意大利的孟西尼,英国的戴雪等也纷纷在自己的著作中阐释这一理论。
1.2 公共秩序保留的内涵
所谓公共秩序保留就是“法院地国按照冲突规范本应适用外国法时,如果外国法的适用结果将违反内国公共秩序,就排除该外国法的适用”。[2] 而一国的冲突规范由于指向对象的不确定性,则可能在具体涉外法律关系中所指向的准据法与本国所奉行的法律或者传统相冲突,变成“可憎的法则”。这种冲突是基于各国历史文化传统以及政治制度区别的必然结果。而公共秩序保留制度则为内国准据法选择提供了制度保障,通过对违反内国公共秩序法律的拒绝适用来保护内国的公共秩序,风俗习惯乃至于国家主权。
2 公共秩序保留现状
2.1 公共秩序保留现状
由于“公共秩序保留产生的理论基础是国家主权原则” [3] ,从保护国家主权利益角度出发,各国无一例外的“使公共秩序保留制度成为适用外国法的“安全阀”,达到在不危害内国利益情况下适用外国法的目的”。[4]
公共秩序保留制度一般通过一定的公共秩序条款来实现,一般有排除条款,保留条款和综合限制条款三种方式。[5]
2.2我国公共秩序保留现状
我国对公共秩序保留一直持肯定态度,先后在1950年11月中央人民政府法律委员会在作出的《关于中国人与外侨、外侨与外侨结婚或离婚问题的意见》、1986年颁布的《民法通则》、1991年的《民事诉讼法》和《海商法》中,都对公共秩序保留作了相应的规定。
“在冲突法领域,《中华人民共和国民法通则》中规定了公共秩序保留制度,民事单行法中,《中华人民共和国海商法》中有相应的规定,有些却没有规定公共秩序保留制度,如《中华人民共和国票据法》。这对我国民法通则中关于公共秩序保留制度的原则性规定是否适用于一切涉外民商事法律关系,也存在解释上逻辑的混乱。” [6] 在总体上,我国对于公共秩序保留制度进行了肯定,但是在具体的规范上仍需要统一和完善。
3公共秩序保留制度下法律适用研究
公共秩序保留制度时至今日已经为各国肯定,各国也都积极运用公共秩序保留制度作为维护本国利益的一种手段,但是随着全球一体化以及涉外法律关系的增多,在对于公共秩序保留的态度上应该从以下几个角度去把握:
3.1 明确阐释“公共秩序”的概念内涵
国际私法上的“公共秩序”概念区别于民法上的“公共秩序”。我国现行法律所谓“社会公共利益”及“社会公德”, 在性质和作用上与公序良俗原则相当, 但用“社会公共利益”和“社会公德”等措辞阐明公共秩序保留制度, 既过于简单、含糊, 缺乏法所具有的相对定性, 又非法律规范用语, 应当结合国际上的普遍实践, 以“公共秩序或善良风俗”或“法律的基本原则、道德的基本观念”取代“社会公共利益”和“社会公德”。[7]
3.2应加强公共秩序保留制度的立法
我国对于公共秩序保留的态度是肯定的,并且充分认识到其作为国家利益保护安全阀的作用。在1986年海牙《国际货物销售合同法律适用公约》中第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律,只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时方可予以拒绝适用”。在援引公共秩序保留排除外国法适用时必须达到“明显违背”的程度,而我国关于公共秩序保留的所有法律条款中,均无限制公共秩序保留适用的措辞。因而,为了方便法官的适用,应该在以后的立法过程中明确对于公共秩序保留进行明确规定。
3.3 严格限制公共秩序保留制度的适用
公共秩序保留制度的特点就在于其模糊性和灵活性并存。该制度可以保证法院在涉外民商事案件中安全地适用外国法。[8] 而对于法官的适用来讲,若没有相应限制则对应极大地自由裁量权,这有损于一国法律的权威和国际私法统一性。
3.4 公共秩序保留制度研究的意义
公共秩序保留制度作为保护内国利益的有效屏障已经被广为接受,但是随着全球一体化以及涉外案件增加的新背景下,我们应该研究严格限制下的公共秩序保留制度运用,从而有效的保护涉外案件中当事人的合法权益和维护一国法律的尊严,也为国际私法统一做出积极的贡献。
参考文献:
[1]参见李双元:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社2001年版,第273页.
[2]参见李旺著:《国际私法》,法律出版社2004年版,第96页.
[3]参见叶丹:《论公共秩序保留在解决我国区际民商事法律冲突中的定位》,武汉大学学报(哲学社会科学版),2008年11月第6期.
[4]参见陈胜,刘艳娜:《国际私法上的公共秩序保留制度研究》,黑龙江省政法管理干部学院学报,2006年第6期.
[5]参见李旺著:《国际私法》,法律出版社2004年版,第97-98页.
[6]参见昝鸣[XC月.tif,JZ]:《我国公共秩序保留制度浅议》,法制与社会,2008年第3期.
[7]参见李健男,吕国民:《对公共秩序保留制度的反思与展望》 [J] .法学评论, 1996, (4)。转引自 殷仁胜:《论公共秩序保留制度的限制适用》,湖北社会科学.
[8]参见陈胜,刘艳娜:《国际私法上的公共秩序保留制度研究》,黑龙江省政法管理干部学院学报,2006年第6期.