最密切联系原则“识别”依据中安家
【摘 要】识别作为案件处理的前置程序,一旦产生识别冲突便可能导致案件的判决迥然不同。为此,各国为解决识别冲突,分别采用不同的方法,而各国学者多年来更是在识别依据选择的土地上辛勤耕耘,并最终形成了各种各样的学说。本文正是基于对各种学说分析的基础上,希冀将最密切联系原则“安家”于“识别依据”中,以求能更好地解决识别冲突。
【关键词】识别依据;最密切联系原则;个案识别
中图分类号:D996.3 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)08-0260-01
由于不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,或者由于不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同,或者由于不同国家的法律将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门,或者由于不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的,或者由于其他一些原因,使得识别冲突问题应运而生。于是,各国国际私法学者开始了寻找识别依据的漫漫长路,并最终在一路荆棘探索后形成了相关的学说。
1 识别依据学说概述
经过国内外学者的不懈努力,识别依据虽仍未得到统一,但却已向各国抛出和谐的橄榄枝,虽然百家争鸣的现象依然存在,但各种学说的建立毕竟是为各国寻找识别依据提供了有效的方法。通观各国学者的努力,目前主要有法院地法说、准据法说、分析法学与比较法学说、个案识别说、功能识别或目的识别说,这其中最受欢迎的莫过于法院地法说了,可谓是“集三千宠爱于一身”。但笔者认为法院地法说虽然方便了法官,但却有过于僵化之嫌疑,虽然明确,但却忽略了对案件实体正义的维护,且如果一概依法院地法进行识别,有时会导致有关的法律关系本应适用外国法却得不到适用,而本不应适用外国法却适用了外国法的结果。另外,如果法院地法中不存在有关被识别对象的法律制度时,也根本无法用法院地法进行识别。而其他的学说亦有过于片面之嫌,或者过于僵化或者过于主观,均不是识别依据选择的最佳学说
2 识别依据之我见
识别依据的上述各种学说,都是不同学者多年研究心血的汇集,各有千秋,但同时也各有不足。识别依据应该既要克服标准过于僵化所导致的实体正义之偏离,又要避免过于主观所带来的“不诚实的识别”。鉴此,笔者认为,法制的发展使得各国对“实体正义”的追求逐步加深,由此,对于识别依据,不应仅体现便利,而更多的应体现如何实现正义,这就要求识别依据不宜过于刚性,而应富有一定的弹性。所以,笔者认为可将上述个案识别说加以修订,即将最密切联系原则融入其中,同时,采用立法技术将最密切联系原则具体化,这样便可避免个案识别因过于灵活所带来的不稳定。具体而言,笔者认为对不同的案件应依据个案具体特性而采纳不同国家的法律对相关事实进行识别,其具体特性的确定应充分尊重最密切联系原则,同时,可借鉴合同准据法选择中特征性性履行原则对最密切联系原则的限制,明确规定:(1)动产或不动产的识别,应以物之所在地法为依据;(2)当事人国籍、住所的识别,应以当事人的国籍国法或住所地法为依据;(3)对行为问题的识别,应以行为地法为依据。这样便可在保证识别依据明确性的同时融入充分的软化因素,从而能更好地解决冲突案件。融入最密切联系原则的个案识别原则作为识别依据的统摄原则,而明确的限制性规定则是识别依据选择的必要补充,二者缺一不可,互补中发挥各自的优势。
法官在确定识别依据时,应首先考察所要识别的事实是否属上述限定性补充规定之中所提到的情形,如属于,则“对号入座”;如若不属于,则运用统摄原则加以选择。笔者认为,该种选择方法较其他学说更具有诱惑力。
可行性
正如李双元教授所一贯主张的,国际私法的趋同化发展已经成为无可置疑的现象,各国在冲突规则的制定和适用方面已经有意识或无意识地达成很多一致。这便使得法律适用冲突呈现出逐步和谐的局面,而加之识别依据冲突本就存在于少数案件中,这些都使得个案识别成为可能,不会产生所谓的诉累问题。
合理性
首先,最密切联系原则的价值追求与国际私法的价值追求保持高度一致。最密切联系原则并不满足于根据法律关系与法律之间的一般联系来选择法律,而是要求比较各种联系之后,选择最适合的法律,显示该原则对最合理、最公正的法律选择和法律适用结果的追求。这是一种最符合国际私法宗旨的追求,即选择法律不是最终目的,涉外民事关系得到最合理、最公正的调整才是最后的需要。笔者认为,正是因为最密切联系原则的这一价值追求,在个案识别时,将其纳入最密切联系原则可使得识别冲突得以妥善解决。
其次,刚柔相济,使得法官识别时尽可能地保持中立,消除“不诚实地识别”。个案识别的过程以及最密切联系的确定均离不开法官的自由裁量权,为消除当事人对法官自由裁量的质疑以及法官自由裁量可能出现的主观臆断,就必须通过明文规定之方式对之加以限制。由此,笔者认为通过借鉴合同准据法选择中特征性性履行原则对最密切联系原则的限制,正如上文所阐述的,这可以使得法官的自由裁量权得以有效及有限的限制。这种柔中带刚的设计使得识别依据富有弹性,同时又兼具明确性,因而保有合理性。
3 对我国识别依据之立法评价
我国《民法典》草案第九章涉外篇第5条以及中国国际私法协会草拟的《国际私法示范法》第9条均对识别问题做了相关的规定,这是中国国际私法的进步的重要体现,但笔者认为这两条规定仍存在可商榷之处,在此,笔者斗胆提出自己一点肤浅的看法。
首先,《民法典》草案的规定有用语不规范之嫌疑。“分类”和“定性”本是各国学者对识别的不同称谓,其应具有相同的涵义,而草案中却将之并列而用,实属重复。其次,两部法规对识别依据均采纳“法院地法说”和“准据法说”结合的方法。笔者认为,这种识别依据的选择方法刚性有余,然对正义追求兼顾不周,且也缺乏相应的灵活性。而且,民法典草案中还没有明确两种选择方法的适用顺序,这便可能使得不同法官对相同或类似事实的识别依据有所不同,进而导致适用不同的法律,产生不同的判决结果。
我国法院队伍的建设虽较以前大为改观,但相对而言,仍具有很大的提升空间,所以如完全将自由裁量权交付于法官,仍存较大的“不诚实识别”之嫌疑。因此,综上所述,笔者认为我国在选择识别依据时亦可采取笔者所提出的建议。
参考文献:
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[2] 韩德培主编,《国际私法》,高等教育出版社和北京大学出版社出版,2000年版
[3] Neuhaus,Grundbegriffe des Inernationalen Privatrecht
[4] B.von Hoffmann,Internationales Privatrecht