摘 要：高校的自主招生规模不断扩大，自主招生权在没有法律规制的情况下泛滥，限制了考生的择校权利。自主招生权在赋予高校自主性的同时，不能忽视其仍是公权力行为，应当由法律规范其权力边界及运作程序。自主招生权运行要遵循合理性原则与正当程序原则；同时要监督自主招生权的运行，并为考生择校权提供救济途径。
关键词：自主招生权；择校权；合理性原则；正当程序原则
作为高考制度改革的一种尝试，历经十余年的摸索，各高校的自主招生政策不断推陈出新，年年“变脸”。高校通过自主招生引进高素质人才的同时，引发了争夺生源的掐尖战、招考联盟战等，恶性竞争侵犯了考生自由选择学校的权利。针对该现象，劳凯声教授指出：“一个既是高考制度改革自主招生以后才出现一个做法，这件事和最近些年高等学校的自主招生的改革有关系，从现在来说这是一个改革过程中出现的新问题，有没有法律来规定这样一些行为，如果没有一个行为规范去规定，那我觉得这是我们现在法制不健全的一种表现。”[1]当前自主招生之混乱，到了必须由法律规制的程度，惟有健全有关自主招生的法律规范，为自主招生提供可行性操作规程，才能制止恶性竞争，保障考生自由选择学校的权利。
一、高校自主招生权与考生择校权的法律性质
（一）高校自主招生权的法律性质
当前，国家举办的高校，名称各异，但其性质相似。在大陆法系的法国，公立高校被称为公务法人，不是国家行政机关，但属于公共行政机构，担负特殊的行政职能，实现特定的行政目的，通常被认为是行政主体，行使特定的行政行为。在德国，公立学校被界定为奥托・迈耶首创的“公营造物”，公营造物掌握于行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续性地对特定公共目的而服务。[2]公营造物享有与公务法人同样的行政权能。在英美法系的英国，则将公立高校定位于公共机构，“如果该大学是依法规设立的，可以将它作为法定公共机构对待，用调卷令与强制令之类的手段救济”[3]。在美国，公立高校尽管多数为各州所设立，但仍属于法定的公共机构，不仅要受到各州宪法与行政法律规范的约束，还要受到联邦宪法与法律的相关限制，如正当法律程序原则等。我国的公立高校被界定为事业单位法人，具有公益性、非营利性和自治性特征。尽管高校不是行政机关，不能当然享有行政权能，但在法律授权的情况下，仍然享有行政权能。
总的来看，当前国家举办的高校从法律性质上看，是普遍作为行政职能的行使主体出现的。因此，高校可以依法行使特定的行政权力，如行政许可、行政确认、行政处罚等行为。由于高校并不当然享有行政权能，因此，高校的某些行为并不具有行政性质。归结到高校的招生权，尤其是自主招生权是否具有行政权力属性，则要具体分析高校的自主招生行为。首先，高校自主招生权的行使目的是增进公共利益。教育事业是重要的公益事业，教育具有正的外部性，高等教育在提升个人素质的同时，还为社会培养各类高素质人才。高校自主招生权的行使是高校培养高素质人才的第一步，招生环节招收到优秀的考生，是将其培养成社会所需的人才的前提，也可使高校赢得良好的社会声誉。其次，高校自主招生的结果是对公共利益的维护和分配。高等教育的资源有限，而接受高等教育的人则较为普遍，有限资源与无限需求之间矛盾的解决方式就是国家采取各种考试手段，择优录取，将公共利益分配给部分优秀的考生。自主招生权则赋予了高校选择优秀考生的优先权，这意味着高校将部分公共利益优先进行了分配。由此可见，高校的招生权是对公共利益的分配与保障。再者，从高校与考生关系角度分析，高校自主招生权的行使将赋予部分考生取得进入该校学习的资格。有关入学、升学、退学、开除学籍等关涉学生重大利益的事项，无论是大陆法系的重要性理论，还是英美法系的宪法理论，都将其纳入学校与学生之间的公法关系。重要性理论是对特别权力理论的重大修正，认为与学生基本权利相关的重要事项不再由学校单独决定，应适用法律保留原则，由公法调整。宪法理论则认为，自然正义原则、正当法律程序适用于与学生基本权利有关的领域，学校违反该原则将由此承担公法责任。因此，因招生产生的学校与学生的关系是公法关系，招生行为属于公权行为。
（二）考生择校权的法律属性
有学者指出，选择是学生参与、兴趣和创造的根源，没有什么比选择更重要的。[4]对于准备迈进大学的考生而言，首要的是选择理想的高校，其次是选择理想的专业。择校的自由、选择专业的自由、选课的自由、上课的自由以及参与讨论与表达意见的自由等共同构成学生的教育选择自由权。从本体上分析，考生择校自由权是学生受教育权的具体体现[5]，自由择校权的实现才能进一步实现其他受教育选择自由权。1948年的《世界人权宣言》首先肯定了受教育选择的权利，《儿童权利公约》、《欧洲人权公约》规定了父母选择宗教教育和道德教育的权利，《取缔教育歧视公约》保障了父母选择非公立学校的权利，《经济、社会和文化权利国际公约》再次肯定了教育选择权利。为保障学生受教育权利，英国在上世纪八十年代开展“教育重整运动”，目的就是通过教育改革扩大学生择校的自由，撒切尔政府为此颁布了《1980年教育法》，该法包含了促进择校自由的各种措施。该运动很快扩展至其他西方国家，《美国2000年教育纲要》中，具体规定了择校的问题，1994年该政策正式成为国家法律。这些国际、国内法律文件的教育选择权存在于各个教育阶段，但基础教育阶段择校权利受到一定限制，必须选择符合最低标准的学校接受教育，而高等教育阶段的选择权空间较大，学生可以自由选择理想的高校，除非在竞争中失利，否则其择校权应当实现。德国联邦宪法法院在一份判决中明确提出，任何人本于基本法教育场所选择自由权，可以依自己的选择向所欲读的大学申请入学，原则上受申请的大学应许可其申请，不得拒绝。[6]高校可能会因容量有限，限制招生人数，但学生选择学校的权利必须受到切实保护。
学生择校权究其本源是宪法上的基本权利，是需要国家通过积极履行职责帮助实现的社会权。首先依赖国家立法保障，立法不仅要赋予考生择校的权利，同时还要约束高校滥用招生权，侵犯考生择校权。其次有赖于招生环节依法行政，该过程最为关键，高校要客观、公正、合法录取考生，不得采取有损考生利益的行为。再者，教育主管部门应加强招生监督，对违规行为进行制裁。另外，司法应为考生择校权的实现提供事后救济。
二、高校自主招生权与学生择校权的现实冲突
高校自主招生权属于维护公共利益的公权行为，考生的择校自由权则是考生实现受教育权的个体行为。庞德将利益分为个人利益、社会利益和公共利益，他认为，在一个时期可能会优先考虑一些利益，而在另一个时期会优先考虑另一部分利益，“法学家所必须做到就是认识这个问题，并意识到这个问题是以这样的一种方式向他提出的，即尽其可能保护所有的社会利益，并维持这些利益之间的、与保护所有这些利益相一致的某种平衡或者协调”[7]。这说明公共利益与个人利益之间并非截然对立。高校通过行使自主招生权，增进公共利益。同时，招生权是赋权行政行为，该权力的行使应当促进考生个人利益的实现。但现实中，高校自主招生权的行使却与考生择校自由权之间产生尖锐矛盾。首先体现在，“北约”与“华约”同一天考试，剥夺考生选择权。如今的名校自主招生不再单打独斗，而是强强联合。以北大为首的“北约”与以清华为首的“华约”为招收优秀生源，在同一天举行两大联盟的考试。这意味着参加“北约”的考试就无缘“华约”的考试，无疑剥夺了考生选择学校的自由权利。名校“掐尖”的目的在于通过自身的影响力吸引优秀考生，这本应当是一种公平的双向选择，学校可以自主选择考生，考生也可以自主选择学校。但两大联盟各自划分自己的势力范围，无视考生的选择自由权，可谓是恶性的垄断竞争。其次，高校之间暗地“挖墙脚”，干扰学生自主选择。高校为争夺生源，通过给考生打虚假电话，诱导考生更改志愿，或者不断拨打竞争对手的招生电话，让考生无法拨打等，以非正当手段履行自主招生权，不仅有损于高校的声誉，而且涉嫌违法，违反招生规则，侵犯考生选择权，因此被称为是一种“劣币驱逐良币”的恶劣竞争。再者，高校自主招生不透明，招生简章规定模糊。自主招生权属于行政公权行为，本应遵循职权法定原则、行政合理性原则与行政正当性原则。但有关高校自主招生的“法”仅仅是教育部的部门规章以及各高校的招生简章。教育部的规范文件行文笼统，给高校自主招生预留了无限空间，高校的招生简章则仅对招生的要求做出粗线条的原则规定，导致整个招生过程不透明，考生难以从招生简章中选择合适的高校。
行政执法行为本应使行政相对人的权利从应然变为实然，但高校招生权的行使却对部分考生的自由择校权利进行限制。究其原因，一是立法的缺位。行政行为须遵循“法无授权不可为”。我国《高等教育法》第三十二条规定：“高等学校根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例。”从严格意义的法源分析，《高等教育法》只是授权高校有权制定招生方案，而非自主招生权，高校自主权仅限于调整各院系的招生比例。自主招生以政策文本的方式首次出现在《国家中长期教育改革与发展规划纲要（2010-2020年）》中――“学校依法自主招生，学生多次选择”。显然，目前的高校自主招生权不符合权力来源的法定性。二是限制权利的法律位阶过低。不重视限制权利的法律位阶是我国常见的问题，在教育领域尤为凸显，教育部门的规章、命令，甚至是高校的校规、校纪等就可以限制学生受教育权利。如《普通高等学校学生管理规定》关于退学、开除学籍的规定；高校对未交学费者拒绝发毕业证等。同样，在招生过程中，高校可以通过招生简章限制考生的选择自由。考生择校权属于受教育权的重要组成部分，涉及考生基本权利，应坚持法律保留原则，由国家立法机关立法限制考生的择校权利。三是监督不力，权利救济不畅。有权力必有监督，不受制约的政治权力乃是世界上最具动力的、最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。［8］立法在赋权的同时还要对权力进行强有力的制约与监督。《国家中长期教育改革与发展规划纲要》尤为强调赋予大学自主招生权，但对高校不依法行使该权力则未作出监督的规定；《教育法》在法律责任中对徇私舞弊的招生行为进行事后制裁，但未对招生行为的实施过程进行监督。也正是由于监督的缺位，自主招生权力在行使的过程中一路绿灯，自主招生演变为高校抢生源的恶性竞争。
三、法律规制高校自主招生权与保护考生择校权
传统大学是神圣的象牙塔，享有高度自治权，不受立法与司法干预。法治社会的到来打开了大学绝对自治的铁门，大学的部分事务必须接受法律规制以保障社会公益、保护个人私益。就自主招生而言，现实的问题警示我们，完全依赖大学自治精神是靠不住的，而政策本身又缺乏强制拘束力。要防止自主招生权出现权力变移，就必须由强制约束力的法律规范来调整。
（一）立法规制自主招生权
自主招生权缺乏相应等级的法律规制，学校的权限处于游离状态，这种不确定性导致自主招生的无序，是高校招生权侵犯考生择校权的前提。当前，高校所享有的自主招生权来自教育部的审批，政策赋权缺乏法理支持。自主招生权属行政行为，高校作为授权行政主体，其权力来源应当是法律的授权，也就是说，只有全国人大及全国人大常委会才有权立法授予高校自主招生权。尽管《高等教育法》授予高校招生权，但名校所享有的自主招生权无论是从权限还是操作规程上看，都不同于一般的招生权，因此，作为特殊的招生权力理应由法律明确授予。但这并不意味着自主招生权会羁束行政行为，法律规制的目标是为其划定自由裁量的范围，为其权力的运行提供程序规则。从《国家中长期教育改革与发展规划纲要》关于招生考试制度的规定看，“依法自主招生”的前提是有法，因此，通过法律授权高校自主招生权也是纲要所确立的任务之一。在2010年的全国人大会上,有代表提出议案,要求制定高等院校考试招生法。无论是制定专门的招生考试法，还是修改《高等教育法》，都是自主招生职权法定的要求。另外，从择校自由权的保护角度分析，只有法律才能限制考生的择校自由。考生是否可以选择某所高校，不应由高校垄断，而应当由法律对招生标准作出明确规定，如对军事院校、公安院校作出特别要求，限制考生的选择权。考生只有在竞争中被淘汰，而非事前受到不当限制。
（二）正当行使自主招生权
自主招生权是法律赋予高校自由裁量的权力，权限空间较大，严格意义的依法行使职权并不存在。自主招生权的行使更多的是遵循行政法的相关原则性规定。
一是合理性原则。行政自由裁量权是一把双刃剑，一方面行政主体可以积极履行职权，另一方面又会导致权力的滥用。因此，自由裁量权的行使首先要遵循合理性原则。合理性原则要求行政主体在行使行政权时要全面衡量各种利益关系，作出最佳选择，体现法的实质正义。该原则体现在两方面，首先，要平等对待。同样情况同样对待，不同情况不同对待，禁止恣意、滥用权力。对高校而言，在招生过程中应坚持“自由心证”，尽可能减少暗箱操作，确保实体权力运行正确。其次，遵循比例原则，该原则被称为行政法中的“帝王条款”[9]。比例原则要求：行政行为目的合法；所采取的行政手段对相对人造成的负担最少；对公益的追求要远大于对私益的损害。德国宪法法院在“限额案”中，充分运用了该原则。法院指出：“上大学的权利得以法律或基于法律限制之。且对于申请者自始所为之入学许可限制，惟有在纵已完全利用现有之教育资源仍属必须，而且未逾越绝对必要性之界限。”[10]在自主招生过程中，高校的录取行为必须出于维护正常的教育秩序、实现人才培养之目的。录取行为的手段尽可能采取对考生权益损害最小的方式，而且录取行为所追求的行政目的要大于对考生所造成的损害。通过强强联合、相互竞争进行自主招生，其目的可能是出于人才的培养，但所采取的手段方式显然对考生的损害不是最小的，所维护的公益也绝非超出对部分考生的限制所带来的损害。
二是正当法律程序原则。正当法律程序原则源于英国的自然正义原则，自然正义原则包含两方面内容，一方面，一个人不能做自己案件的法官，保证裁决的中立；另一方面，必须给予当事人陈述、申辩的机会。美国在宪法修正案中将该原则发展为正当法律程序原则，适用于行政、刑事案件领域。该原则对学校活动的适用始于英国，英国法院认为：“机构的性质无关紧要，重要的是行使权力的性质，如果它对合法权益发生不利影响，即须公正行使。”“自然正义原则同样适用于大学成员，包括学生在内。”[11]我国的法制传统对程序比较忽视。田永诉北京科技大学一案中，法院首次肯定了高校要遵循正当法律程序。程序正义是预防行政恣意，保证实体结果公正的必要步骤。该原则在自主招生领域的运用体现在三方面。首先，要坚持公开原则。没有公开就无所谓正义[12]，公开意味着行政权力的依据公开，运行过程公开以及产生的结果公开。行政公开尤为强调权力运行过程公开，允许旁听、查阅文件等。在高校自主招生中，高校不仅要公布招生简章，入围考生的名单，更关键的是要将招生过程公开，让公众清楚整个流程与操作，真正体现阳光招生。阳光不仅是最好的防腐剂，还是结果公正的保护罩。其次，要坚持参与原则。利害关系人有权参与行政权力行使的过程，对不利于自身权益的结果有权提出申辩。高校自主招生权的运作过程是由高校与考生共同参与的过程，高校处于主导地位，但并不意味着考生完全丧失话语权。考生如果对招生结果有疑问，有权要求学校说明理由，提供录像资料，学校应当为考生提供听证及申诉程序。再者，要避免偏私。不仅要求行政主体与行政权力的行使没有利害关系，而且，行政主体在行使权力时不得带有主观偏见。在自主招生过程中，如果招生人员与考生有利害关系，则要执行回避制度；招生人员不得私下与考生单方面接触，防止其作出有失公正的决定。
（三）救济考生择校权
一是监督自主招生权。由于自主招生制度的缺位，自主招生权的运行出现监督盲区。自主不是放任，必要的监督是权力正确运行的可靠保证。尽管有些高校招生政策相对完善，设置专门机构监督招生过程，但内部自我监督则会因官官相护使监督流于形式。拒绝监督的权力极为可怕，高校可能成为法治国下的一个裂隙，成为特权者恣意的天堂。因此，外部的监督必不可少，一方面，教育行政主管部门要承担监督职责，对招生过程中的不当行为及时给予制止。另一方面，高校自主招生过程应尽可能公开，允许社会舆论及公众监督。前者的监督对自主招生具有法律强制力，约束其不当行为；后者则能对不当行为施加道德与舆论的压力，对高校的声誉产生社会影响力。
二是行政与司法手段救济考生择校权。在自主招生过程中，考生择校权没有任何保障，一旦考生认为自己应当入围，而校方却给出否定结果，考生无法主张受教育权利。作为公权力，对相对人权利造成不利影响时，应当为其提供权利救济渠道。首先，行政主体应当提供行政救济途径，如申诉、行政复议。考生可以向校方提出申诉，高校应当成立专门委员会受理考生申诉，或者由学校的学生申诉处理委员会负责受理。考生对校方处理意见不服，可以向校方的教育行政主管部门提出行政复议，维护其受教育权利。其次，司法部门应当为考生提供司法救济途径。需要注意的是，由于自主招生权赋予高校较大的自治空间，学术性、教育类行为贯穿于行政行为实施的过程，因此，法院的司法救济空间有限，仅对程序是否合法、行政行为是否显失公正有裁决权。
结语
自主招生从少数的几所高校已经发展到大多数的“211”高校，规模的扩大更需要规范该权力。自主招生权设置的初衷是赋予高校充分选择优质生源的权力，但没有边界的权力无疑会侵犯考生的受教育选择权利。权力始源于权利，为了保护集体权利，人类创设了权力，少数人控权有可能会谋取私利，为此，必须对公权力设定范围，为其权力的行使设计程序规则。只是为了保证其自主性，立法需要为高校预留较为宽泛的招生空间。
参考文献：
[1]高校招生“暗战” 神秘电话行骗诋毁竞争对手[EB/OL].省略r.cn，2011-7-3.
[2]吴庚.行政法之理论与实用[M].台湾：台湾三民书局，1973.161.
[3][11]韦德.行政法[M].徐炳译.北京：中国大百科全书出版社，1997.220，99.
[4]申素平.教育法学：原理、规范与应用[M].北京：教育科学出版社，2009.246.
[5]周光礼.教育与法律[M].北京：社会科学文献出版社，2005.239.
[6][10]董保城.教育法与学术自由[M].台北:月旦出版社股份有限公司，1997.194，195.
[7][8][美]博登海默.法理学、法哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社,1999.148，362.
[9]陈新民.行政法总论[M].台湾：台湾三民书局，1997.3.
[12][美]哈罗德・伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.上海：三联书店，1991.48.